“חקיקה שיפוטית” היא יצירת נורמות משפטיות כלליות על‑ידי בתי המשפט, במקום פעולת המחוקק הרגילה. בדרך כלל תפקידם של בתי המשפט הוא לפרש חוקים, כלומר להסביר את משמעותם, כדי ליישם אותם על מקרים ספציפיים. אבל כאשר החוק חסר או לא מספק פתרון, בתי המשפט עלולים להשלים את החסר ולנסח כללים כלליים. זהו תהליך שנקשר לאקטיביזם שיפוטי, בו מערכת המשפט נוטלת חלק פעיל יותר בעיצוב המדיניות.
חקיקה שיפוטית מתבקשת כשהמחוקק מאחר או כשהחקיקה הקיימת אינה מספקת. לדוגמה, שופטים העוסקים בדיני חדלות פירעון (פירוק חברות, כינוס נכסים) פיתחו פתרונות חדשים מול בעיות שהפקודה לא פתרה. שופטים רבים מעדיפים שלגוף הנבחר יהיה התפקיד בשינויים חברתיים גדולים. אך אם המחוקק לא פועל, בתי המשפט לעיתים נאלצים לקבוע הלכות. מקרה בולט הוא סוגיית מעמדם של דמי תשר (טיפים) בענף המסעדנות: המחוקק לא סידר את הנושא, ולכן בתי הדין והערכאות בישראל נתנו החלטות עד שהנושא נותר פתוח.
חקיקה שיפוטית נוצרת בדרך כלל דרך תקדים, פסק דין שמחייב ערכאות נמוכות יותר. עיקרון התקדים המחייב נקבע בחוק יסוד: השפיטה: הלכות של בית המשפט העליון מחייבות בתי משפט נמוכים יותר, והלכות של בתי משפט מחוזיים מנחות בתי משפט נמוכים עוד יותר. מעבר לכך, גם הלכות שאינן מחייבות עלולות להשפיע אם הציבור או שופטים אחרים נוהגים לפיהן. השופט אהרן ברק הסביר שיש גבולות לחקיקה שיפוטית: השופט צריך להיות נאמן ללשון החוק ולמטרתו, לא להעניק לחוק משמעות שרירותית, ולעיתים היקף של ההלכה מוגבל לתביעות שמולאו לפניו.
בחקיקה רגילה התוקף מתחיל בפרסום החוק. חקיקה שיפוטית היא פרשנות לחוק, ולכן מבחינה טכנית היא יכולה להיחשב ככזו שמחילה מרגע חקיקת החוק. כדי להימנע מאפליה או מהפתעות, שופטים לעיתים מפצלים את תוקף פסק הדין: הם מיישמים חלק מהרעיונות באופן רטרואקטיבי למקרה הספציפי, ונותנים לנורמה הכללית תוקף עתידי בלבד.
לפעמים המחוקק מאמץ ומנסח בחקיקה ראשית נורמות שראשית צמחו בפסיקה. דוגמה לכך היא הגדרת המושג “תושב ישראל” בפסיקה, שלבסוף הועברה לכללים ברורים בחקיקה בשנת 2003. לעיתים המחוקק מתקנ/תיקנת חוקים כדי לשנות תוצאות של פסיקה, כפי שנעשה לאחר פסיקה שקבעה שהוצאות על השגחת ילד עשויות להיחשב כהוצאות מוכרות למס, ואז המחוקק סייג זאת בחקיקה.
“חקיקה שיפוטית” היא כשהשופטים יוצרים כללים כלליים. זה קורה כשאין חוק ברור. השופטים בדרך כלל מסבירים חוקים. כשהחוק לא מדבר, הם משלימים.
לפעמים המחוקק (הגוף שעושה חוקים) איטי. שופטים בעסקים ובפירוק חברות המציאו פתרונות זמניים. לעיתים הם גם טיפלו בנושא של תשר (טיפים במסעדות) כי המחוקק לא סידר זאת.
חקיקה שיפוטית נולדת מפסק דין שמשמש דוגמה. דוגמה זו (תקדים) מחייבת בתי משפט נמוכים יותר. שופטים לא יכולים להמציא כללים בלי קשר לחוק. הם חייבים להיצמד לטקסט ולמטרה של החוק.
שופטים לפעמים מחליטים שפסק הדין יחול רק על המקרה או יחול גם לעתיד. כך נמנעים משינויים לא צפויים.
לפעמים הכנסת כותבת חוק חדש אחרי שהשופטים קבעו כלל. כך החוק הופך ברורה לכל.
תגובות גולשים